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(CONVEGNO 2017) PROCESSO E MODELLI DI RAGIONAMENTO GIUDIZIALE Avv. Christian Serpelloni

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PROCESSO E MODELLI DI RAGIONAMENTO GIUDIZIALE

Avv. Christian Serpelloni

 

PARTE PRIMA

             Il sillogismo giudiziale                       

In uno scritto dell’Ing. Cipriani, dal quale ho tratto spunto, viene richiamata la necessità di un aggiornamento costante per i consulenti, in relazioni ad argomenti che potrebbero apparire collaterali, quali l’argomentazione dialettico-processuale e dibattimentale, nonché l’aspetto giuridico e processuale. Il tutto  per la realizzazione di una figura tecnica « che coscientemente operi nel processo»

Se si va in un paese straniero a lavorare è opportuno conoscere lingua, usi e costumi.

 

E’ da qui che intendo partire e rammentare ciò che Alessandro Giuliano afferma sull’istituzione processo

« Il processo è una delle più complesse istituzioni sociali: la sua struttura utilizza – in una varietà di combinazioni – elementi logici (verità dei fatti), etici (la doverosità della verità), politico istituzionali (rapporto tra legislatore e giudice).

IL RAGIONAMENTO GIUDIZIALE

Il sillogismo giudiziale, nel suo significato maggiormente condiviso, individua la logica posta a fondamento delle decisioni giudiziali, e quindi lo schema inferenziale che permette di render conto della natura logico-deduttiva dell’applicazione giudiziale del diritto.

Inferenza: nella logica l'inferenza (dal latino in ferre cioè portare dentro) è il processo attraverso il quale da una proposizione assunta come vera si passa a una seconda proposizione la cui verità è  derivata dal contenuto della prima secondo opportune regoledi inferenza

La norma richiamata dal dispositivo di un provvedimento giudiziale rappresenta, nella struttura sillogistica, il risultato di un’inferenza logica in cui l’enunciato del dato giuridico e l’enunciato del dato fattuale stanno, rispettivamente, per la premessa maggiore e per la premessa minore.

Nonostante parte della dottrina sia fermamente convinta del superamento della logica deduttiva di matrice sillogistica, tale struttura   continua ad avere      consenso a livello giurisprudenziale.

La concezione logico-deduttiva delle decisioni giudiziali

Gli elementi costitutivi di una decisione giudiziale, possono essere                                                                                           sinteticamente limitati  a tre:

(a)     accertamento dei fatti oggetto della vertenza;

(b)     individuazione della norma generale alla cui fattispecie sono riconducibili i fatti oggetto della vertenza;

(c)      soluzione della vicenda attraverso il dispositivo (applicando la norma giuridica ritenuta risolutiva)

Quindi:

(a)     la premessa maggiore è  rappresentata  della norma generale alla  cui fattispecie

possono essere sussunti i  fatti oggetto della controversia;

(b)     la premessa minore,  (o  premessa  fattuale)  è rappresentata dai    fatti oggetto della controversia;

(c)      la conclusione è  invece espressa   dal dispositivo ovvero  dalla  norma con cui l’organo decisionale pone termini alla controversia.

Sarebbe questa, la struttura di quello che

convenzionalmente viene denominato ‘sillogismo giudiziale’, la struttura, cioè, della decisione giudiziale concepita come un’inferenza logico-deduttiva.                 

Per esemplificare, si può rammentare l’esempio più volte proposto da Kelsen:

Premessa maggiore: Tutti i ladri devono essere puniti

Premessa minore: Schulze è un ladro

Conclusione: Schulze deve essere punito.

Non possono peraltro negarsi, come sottolineati dalla dottrina maggioritaria, i principali rilievi critici, alla logica deduttiva del sillogismo giudiziario, rappresentati da:

(a)  problemi concernenti la formulazione della premessa maggiore o giuridica,

(b)  problemi  concernenti  la formulazione della premessa minore (o fattuale),

(c)  problemi  concernenti  la  possibilità di operare inferenze logiche

fra enunciati che esprimono norme giuridiche.

Va comunque precisato che lo schema logico principalmente utilizzato nella redazione delle sentenze è proprio quello sillogistico.

Come noto caratteristica precipua del processo, e quindi della logica ad esso sottostante, è che il giudice si avvale, come direbbe Habermas, di un agire e di un sapere comunicativo.

Lo studio delle nuove teorie della retorica e della  argomentazione evidenziano come centrale sia l’affidamento nei confronti della ragione pratica, quindi grande diffidenza verso ciò che appare giusto ad un solo individuo, e quindi ciò significa una condivisione delle conoscenze.

Ecco per esempio il valore euristico del contradditorio come acquisizione

del dato probatorio.

(Procedimento euristico: si definisce, infatti, procedimento euristico, un metodo di approccio alla soluzione dei problemi che non segue un chiaro percorso, ma che si affida all'intuito e allo stato temporaneo delle circostanze, al fine di generare nuova conoscenza. È opposto al procedimento algoritmico.)

E’ opinione comune quella secondo la quale il processo argomentativo è intrinsecamente complesso, ragione per la quale non può essere ricondotto, come evidenzia la miglior dottrina e come sopra abbia anticipato, esclusivamente ad un ambito formalistico o sillogistico.

In sostanza, come evidenzia Ubertis, il ragionamento del giudice (o forse sarebbe opportuno dire il miglior ragionamento del Giudice) è, o dovrebbe essere (ndr), intessuto di elementi non assimilabili ad una sola categoria: a seconda dei casi, essi sono riconducibili a schemi logico formali, ma anche topici (schemi argomentativi correlati alla tesi da dimostrare) o valutativi (principio del libero convincimento del giudice) o retorici.

Per quanto riguarda l’ambito del nostro tema, riveste particolare importanza, l’indagine sugli  strumenti/metodi usati dal giudice attraverso i quali si arriva alla conoscenza (giudiziaria) dei fatti oggetto di giudizio (ci limitiamo a due elementi)

Le massime di esperienza rappresentano i principali strumenti conoscitivi utilizzati dal Giudice nella sua attività di ricostruzione del fatto. Lo stesso art 192 comma 1 c.p.p. chiarisce come nella motivazione della pronuncia debba comparire «l’indicazione dei criteri adottati» leggasi massime di esperienza utilizzate per valutare il fondamento della prova.

La massima di esperienza è una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi, essa è ricavabile da casi simili al fatto noto.

Ubertis rammenta come la funzione tipica delle massime d’esperienza sia  dunque quella topico - euristica : esse consentono  il ricorso ad una pluralità di prospettive ritenute di particolare  rilievo per l’indagine in corso, e forniscono al giudice una serie di topoi (elementi) utilizzabili quali premesse per la soluzione di problemi che si trova ad affrontare.

Ma attenzione:

Cassazione penale sez. VI  06 dicembre 2016 n. 1987

Nel ricorso alle massime di esperienza è costante il rischio della fallace confusione fra generalità e generalizzazione insito nella tendenza a attribuire carattere di generalità a quelle che potrebbero rivelarsi mere indebite generalizzazioni, tanto più se si considera che esse si formano secondo vie non vigilate dal rigore del metodo scientifico. Disapplicare una massima di esperienza non comporta che sia invalidata: può significare soltanto che è emerso un aspetto della vicenda che lo distingue dalla generalità dei casi ai quali la massima è ordinariamente riferita e che, magari, consente di richiamare una massima di esperienza più specifica (fattispecie relativa al rinvenimento di droga nella casa dell'imputato)

Cass sez VI, n 5905/2012

«Il ricorso al criterio di verosimiglianza e alle massime di esperienza, pertanto, conferisce al dato preso in esame valore di prova se può escludersi plausibilmente ogni spiegazione alternativa che invalidi l’ipotesi all’apparenza più verosimile, ponendosi in caso contrario, tale dato come mero indizio da valutare  assieme  gli  altri elementi risultanti dagli atti»

QUESTO SIGNIFICA CHE IL « GENERALMENTE SUCCEDE QUESTO , NON SIGNIFICA CHE IL QUEL CASO SIA EFFETTIVAMENTE SUCCESSO»!

Leggi scientifiche:

Esse non possono essere disapplicate nel corso dello svolgimento processuale, in quanto si tratta di conoscenze universali, pena l’incomunicabilità delle decisioni giudiziali.

 

Nelle materie che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche, il giudice deve affidarsi a persone che hanno conoscenze specialistiche in quella determinata disciplina.

Costoro potranno indicare quale legge scientifica, o della natura, è applicabile ad un determinato fatto, al fine di individuarne le cause.

La legge scientifica dà maggiore sicurezza, ma restano comunque margini di opinabilità, poiché si tratta di:

-scegliere la legge scientifica che deve essere applicata al caso di specie;

-valutare in quale modo deve essere applicata;

- individuare i fatti ai quali applicarla.

Ma  sarà  poi  il  giudice,  peritus  peritorum,  a      dover effettuare       una valutazione del contenuto della perizia.

Quindi:

per la valutazione probatoria in ragione di quanto asserito sia  dalla Corte Costituzionale che dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo (C. Cost. sent. 8/09/1981 n 96 ; C. Cost 16/04/1998 n.114 dal quale si ricava che, l’incertezza cognitiva sul piano scientifico diventa motivo di irragionevolezza costituzionalmente rilevabile soltanto quando l’interprete non abbia alcuna possibilità alternativa di pervenire a soluzioni ermeneutiche ragionevoli dei casi concreti; G Fiandaca, Sui giudizi di fatto nel sindacato di costituzionalità in materia penale, tra limiti ai poteri e limiti ai saperi, in studi in onore  di MarioRomano,I, Napoli, 2011, p 206) l’ordinamento giuridico non può astrarre dagli esiti della ricerca scientifica.

In sostanza il giudizio di «verità» al quale si perviene attraverso l’istruzione probatoria va formulato anche in base allo stato delle conoscenze al momento della emanazione della sentenza

 

Più specificamente è necessario soffermare la nostra attenzione sul rapporto tra conoscenze scientifiche e fenomeno probatorio.

In particolare, in relazione all’acquisizione probatoria, come evidenzia Ubertis, esiste sempre un collegamento con l’esperienza scientifica, per la formulazione dei giudizi di verosimiglianza dell’oggetto di prova  e  dei giudizi di rilevanza dell’esperimento probatorio

Verosimiglianza: il giudice deve verificare se quanto asserito « non sia in contrasto con l’insieme delle leggi logiche e scientifiche non probabilistiche, o detto altrimenti, se possa essere accaduto secondo quello che è il patrimonio epistemologico ( ovvero storicamente determinato al momento del giudizio di ammissibilità probatoria( es: non vi sia il richiamo ad eventi soprannaturali) (G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I, Principi generali, Torino, 2013, pag 87-88)

Rilevanza: del mezzo o fonte di prova, esige che l’elemento di cui si chiede l’introduzione nel processo sia l’esito controllabile di un procedimento assuntivo « in maniera conforme ai parametri epistemologici storicamente dati» (G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I, Principi generali, Torino, 2013)                   

 

Nella prova scientifica possono essere ricondotte sia « i mezzi di prova nei quali si usa  uno strumento scientifico-tecnico che richiede specifiche competenze e quindi l'intervento di un esperto per  svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni » (art. 220 comma 1 c.p.p.) ordinariamente attraverso l'istituto della perizia, sia altri mezzi  di  prova, quali ad esempio gli esperimenti giudiziali disposti, ai sensi dell'art. 218 comma 1 c.p.p., per « accertare se un fatto sia o possa essere avvenuto in un determinato modo (cfr Ubertis Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.3, 2016, pag. 1192)

Ammissione o meno della prova scientifica

La prova deve essere:

pertinente (cioè  attinente alla  regiudicanda  e  implicante  una  valutazione a

« carattere ipotetico nel senso che dà per provati i fatti, di cui si chiede la prova, e si concentra nel controllare se sarebbero idonei a produrre le conseguenze giuridiche vagheggiate dalle parti »

Rilevante: nelle diverse prospettive della non ridondanza (ossia, non possono essere inutilmente volti a conseguire la superflua ripetizione dell'esito di altri) e dell'idoneità contenutistica (perché in grado di condurre alla conferma o alla smentita dell'affermazione probatoria cui si riferiscano).

Idonea dal punto di vista epistemologico, esigendosi che concernano attività e risultati sia controllabili che razionalmente giustificabili sul fondamento dei parametri epistemologici storicamente dati. (cfr Ubertis Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.3, 2016, pag. 1192)

 

In sostanza il percorso argomentativo del giudice deve indicare in autonomia, le ragioni per le quali quella soluzione e non altre si rivela conforme ai presupposti normativi dettati dall’ordinamento giudiziario.

Cassazione penale sez. III 17 novembre 2015 n. 15891

In tema di valutazione delle prove, la parte che intenda contestare, in sede di ricorso per cassazione, il risultato di un metodo scientifico, sul quale si basa la decisione, ha l'onere di criticare specificamente l'esito della prova, non già per sostituire alla tecnica adoperata dal perito e convalidata dal giudice di merito un'altra e diversa metodologia reputata di maggiore autorevolezza ed elevata persuasività, ma esclusivamente per invalidarla, dimostrando l'insufficienza di essa a poter essere posta, nel caso specifico, a fondamento del ragionamento probatorio. (Fattispecie relativa alla testimonianza resa da minore vittima di abusi sessuali, ritenuta rispondente ai criteri di validazione richiesti dal cd. Statement Validity Analysis, attraverso il metodo denominato CBCA). (Rigetta, App. Sez. Min. Palermo, 14/05/2014)

 

Motivo per il quale risulta molto complesso pervenire ad una «riduzione ad uno»dei modelli di ragionamento giudiziale, considerati al di là del tema della prova ,sul quale vi sono moltissimi studi di filosofia o teoria del diritto.

 

Per rendersi conto di ciò è sufficiente pensare al secolare dibattito circa il fondamento e l’accertamento del nesso di causa, fino ad arrivare al prevalente criterio oggi utilizzato  della cosi detta causalità scientifica.

In sostanza si viene ad affermare un metodo analitico deduttivo, che parta da una ipotesi ampiamente probabile, ispirata ad una regola generale, e  che poi venga asseverata da controlli successivi anche sperimentali.

Nella nota sentenza Franzese si legge: nel reato colposo omissivo improprio  il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistere sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicchè esso si realizza solo se si accerti che ipotizzando come dovuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’inferenza di decorsi causali alternativi l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva»

E ancora: Cassazione penale sez. IV 12 febbraio 2014 n. 9695

Il giudizio di alta probabilità logica non definisce il nesso causale in sé e per sé, ma piuttosto il criterio con il quale procedere all’accertamento probatorio di tale nesso, il quale, diversamente da quanto accade per l’accertamento di ogni altro elemento costitutivo del reato, deve consentire di fondare, all’esito di un completo e attento vaglio critico di tutti gli elementi disponibili, un convincimento sul punto, dotato di un

  elevato grado di credibilità razionale                                              

 

FOCUS SULLA VALUTAZIONE PROBATORIA IN AMBITO PENALE:

Lo schema di ragionamento di tipo sillogistico

«Cassazione penale, sez. V, 21/02/2014,  n. 16397

In tema di valutazione probatoria, la differenza tra prova e indizio è costituita dal fatto che mentre la prima, in quanto si ricollega direttamente al fatto storico oggetto di accertamento, è idonea ad attribuire carattere di certezza allo stesso, l'indizio, isolatamente considerato, fornisce solo una traccia indicativa di un percorso logico argomentativo, suscettibile di avere diversi possibili scenari, e, come tale, non può mai essere qualificato  in termini di certezza con riferimento al fatto da provare. (Nell'affermare il principio, la Corte ha anche precisato che la differenza tra indizio e prova  non è data dalla tipologia del mezzo impiegato, poiché, ad esempio, la testimonianza, avendo riguardo al suo concreto contenuto, può introdurre sia una prova piena sia un indizio).»

Vedi anche: Cass. Pen., sez. 01, del 28/06/1999, n. 9151 Vedi anche: Cass. Pen., sez. 01, del 06/11/2013, n. 4434

 Vedi anche: Cass. Pen., sez. 05, del 10/12/2013, n. 4663

La giurisprudenza di legittimità definisce l'indizio quale «fatto certo dal quale, per interferenza logica, basata su regole di esperienza consolidate ed affidabili, si arriva a dimostrare il fatto incerto da provare, secondo lo schema del cosiddetto sillogismo giudiziario» e individua nella sua connaturata ambiguità il tratto che lo distingue dalla prova, essendo il fatto indiziante, di norma, significativo di una pluralità di fatti non noti (Sez. un., 4 febbraio 1992, n. 6682, Musumeci, inC.E.D. Cass., n. 191230). Sulla stessa linea interpretativa la sentenza di cui sopra chiarisce che mentre la prova, ricollegandosi in  via diretta al fatto oggetto di accertamento, è idonea ad attribuire carattere di certezza al fatto storico che si vuole provare, l'indizio, considerato di per sé, «fornisce nulla di più di una traccia indicativa di un percorso logico argomentativo che può avere diverse sfaccettature» (in senso analogo v. Sez. I, 28 giugno 1999, n. 9151,ivi, n. 213922; Sez. I, 29 maggio 1987,ivi, n. 176834). Ecco dunque che, se la prova determina  il venire in rilievo di un «un profilo valutativo di credibilità», l'indizio, indice di “diverse verità”, impone al giudice di condurre, dopo un previo esame di credibilità, una scelta, sulla base di un'indagine di natura probabilistica, tra vari possibili significati che il fatto indiziante può assumere

Il giudice, a fronte di una pluralità di indizi, deve procedere, nel rispetto dei parametri suggeriti dal comma 2 dell'art. 192 c.p.p., ad «un esame parcellare di ciascuno di essi, definendolo nei suoi contorni, valutandone la precisione, che è inversamente proporzionale al numero di collegamenti possibili col fatto da accertare e con ogni altra possibile ipotesi di fatto, nonché la gravità, apprezzata con i medesimi criteri; deve quindi procedere alla sintesi finale accertando se gli indizi così esaminati possono essere collegati tutti ad una sola causa o ad un solo effetto e collocati tutti, armonicamente in un unico contesto, dal quale possa per tale via esser desunta l'esistenza o, per converso, l'inesistenza di un fatto» (Sez. VI, 30 maggio 1994, n. 9916,ivi, n. 199451).

Cassazione penale, sez. IV, 03/05/2016,  n. 41968

Affinché la regola dell'oltre ogni ragionevole dubbio sia rispettata occorre che il reato sia attribuibile all'imputato con un alto grado di credibilità razionale: le ipotesi alternative devono dunque risultare prive di qualsiasi riscontro nelle risultanze processuali ed estranee all'ordine naturale delle cose e della normale razionalità umana (fattispecie relativa ad un sinistro in cui l'imputato non si era fermato per prestare soccorso).

Cass Pen. 13.07.2016 n 45993

La vocazione probatoria degli indizi che si rivelano gravi, precisi e concordanti è comunque subordinata alla certezza dei fatti in cui gli stessi si sostanziano. In particolare, è necessario che il compendio indiziario su cui si fonda la prova indiretta abbia innanzi tutto un contenuto certo. In secondo luogo è da escludersi la validità di processi inferenziali che si alimentino di catene di presunzioni. Infatti, il giudice, che ben può partire da un fatto noto per risalire ad uno ignoto, non può in alcun caso porre quest'ultimo come fonte di un'ulteriore presunzione sulla base della quale motivare una pronuncia di condanna, in quanto la doppia presunzione contrasta con la regola della certezza dell'indizio

 

PARTE SECONDA

                  Normativa     

 

PERIZIA : art da 220 a 232 e 508 c.p.p.

Si tratta di un mezzo di prova per sua natura neutro, non classificabile né “contro ” né “a favore ” dell’imputato, rimesso, al potere discrezionale del giudice.

In ogni caso, stante la formulazione dell’art 220 c.p.p., pare potersi dire che la perizia diviene obbligatoria non appena il giudice accerti la esistenza di un determinato tema di prova per il quale occorra svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche.

Va rilevato come la perizia possa essere disposta anche  per acquisire dati, a prescindere da un'attività di investigazione tecnica o scientifica.

In ordine all’oggetto della perizia vi è però una limitazione laddove viene stabilito espressamente, all'art. 220 comma 2, che "salvo quanto previsto ai fini della esecuzione della pena o della misura di sicurezza, non sono ammesse perizie per stabilire l'abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell'imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche".

 

NB:

nel corso dibattimento e nell'udienza preliminare il giudice  può disporre d'ufficio la perizia, mentre durante le indagini preliminari vi provvede  solo su istanza di parte.

Nel corso delle indagini preliminari, le parti possono richiedere una perizia solo se ricorrono i presupposti dell'incidente probatorio e cioè qualora:

—   quando la prova riguardi una persona o cosa il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile; L'ambito di applicazione dell’incidente probatorio, relativamente alla perizia, è, tuttavia, più circoscritto di quello degli accertamenti tecnici non ripetibili: l'art. 392 c.p.p., a differenza di quanto dispone l'art. 360 c.p.p., parla di inevitabilità della modificazione

—    la perizia comporti indagini lunghe e se disposta nel corso del dibattimento, ne determinerebbe una sospensione superiore a sessanta giorni;

—    art 117 disp att disp previste dal 360 cpp si applicano anche nei casi in cui l’accertamento tecnico determina modificazioni nelle cose luoghi o persone  tali da rendere l’atto non ripetibile, quindi possibilità di esprimere riserva di promuovere incidente probatorio) cpp e 70 comma 3 cpp( perizia sulle  capacità dell’imputato)

 

Utilizzabilità degli atti presenti nel fascicolo dibattimentale: va rilevato            come il perito può essere autorizzato a prendere visione  degli  atti,  dei  documenti  e  delle  cose            prodotti     dalle parti, dei quali la legge prevede l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento.

Lo stesso perito può essere inoltre autorizzato ad assistere all'esame delle parti e all'assunzione di prove nonché a servirsi di ausiliari di sua fiducia per lo svolgimento di attività materiali non implicanti apprezzamenti e valutazioni (art. 228 c.p.p).

Qualora nel corso delle operazioni intervengano questioni relative ai poteri del perito e ai limiti dell'incarico, la decisione  è rimessa al giudice, senza che ciò determini la sospensione  delle operazioni stesse (art. 228, comma 4, c.p.p.).

Il perito, previa autorizzazione del giudicante, può affidare adempimenti materiali non implicanti apprezzamenti e  valutazioni a terzi di sua fiducia, purché ciò non si risolva in una delega ad espletare la perizia (art. 228, comma 2, e. p.p.).

 

Acquisizione nel dibattimento delle relazioni del perito e del consulente tecnico

Le relazioni scritte dei consulenti possono essere acquisite al fascicolo del dibattimento sia dopo l'esame del consulente tecnico, oppure in alternativa, ai sensi dell'art. 233, comma 1,  c.p.p.  mediante la presentazione di una memoria scritta della parte (ex  art. 121) con allegata la relazione tecnica da depositare  nel  fascicolo del dibattimento.

Per il perito vi sono norme più restrittive: l'art. 511, comma 3, c.p.p. dispone, infatti, che "La lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l'esame del perito".

L'acquisizione della relazione senza il previo esame orale del perito viene ritenuta una mera irregolarità, non essendo prevista una specifica sanzione di nullità e non costituendo un nullità di ordine generale prevista dall'art. 178 c.p.p..

 

Art. 359 cpp

Consulenti tecnici del pubblico ministero

 

  1. Il pubblico ministero, quando procede ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche competenze, può nominare e avvalersi di consulenti.

 

  1. Il  consulente può   essere  autorizzato dal pubblico                   ministero ad

assistere a singoli atti di indagine.

 

L’articolo in esame offre al pubblico ministero la possibilità di nominare un proprio consulente tecnico in tutte le ipotesi in cui i dati raccolti durante le indagini richiedano un’attività di studio ed elaborazione degli aspetti tecnici degli stessi per cui sono necessarie specifiche competenze.

 

Il consulente offre pertanto un apporto conoscitivo sul piano scientifico che in alcuni casi si pone come presupposto necessario per la comprensione e l’analisi delle emergenze investigative mediante strumenti extra giuridici.

 

NOMINA

 

Il pubblico ministero nomina il consulente tecnico scegliendo di regola una persona iscritta negli albi dei periti ai sensi dell'art. 73 disp. att. del presente codice.

 

Trattasi, però, di una previsione non imperativa, la cui inosservanza è sprovvista di sanzione. Qualora il P.M. nomini un consulente non iscritto nel predetto albo, la nomina non è affetta da nullità, né si produce alcuna conseguenza sotto il profilo dell’utilizzabilità o dell’attendibilità della relazione del consulente (cfr. Cass. Pen., Sez III, n. 2211/2006).

 

QUALIFICA

 

Il consulente tecnico del pubblico ministero collabora e partecipa, attraverso il suo apporto conoscitivo, all’esercizio della funzione giurisdizionale, pertanto riveste la qualifica di pubblico ufficiale.

Sono pubblici ufficiali il consulente tecnico del pubblico ministero (Cass. n. 4062/1999) e gli esperti nominati dalla polizia giudiziaria a norma dell'articolo 348 comma 4 c.p.p. (Cass. n. 2675/1995).

 

ACCERTAMENTI RIPETIBILI

Presupposto per la validità della consulenza è la natura ripetibile dell’atto. In tali casi è del tutto legittimo che le operazioni si svolgano in un regime di segretezza senza coinvolgimento della difesa (cfr. Cass. Pen. Sez. V n. 3178/2000). Costituisce accertamento tecnico ripetibile la verifica delle caratteristiche della strada e dello stato dei mezzi incidentati e sequestrati.

 

VALUTAZIONE CRITICA

La Giurisprudenza negli anni ha delineato l’oggetto della consulenza, così da distinguerla dalle attività di mero rilievo di dati. Infatti, la Cassazione ravvisa nello studio e nella valutazione critica l’elemento necessario che deve sussistere nella consulenza tecnica (cfr. Cass. Pen. Sez. II n. 45929/2011).

 

LA CONSULENZA TECNICA E LA PERIZIA

Dal punto di vista dell’oggetto possono essere assimilabili. La differenza tra la consulenza e la perizia risiede nella diversa capacità probatoria. La consulenza ha una valenza pre- processuale finalizzata a una valutazione critica dei dati raccolti nelle indagini al fine di orientare il PM nell’esercizio dell’azione penale.

Solo in pochi casi la consulenza tecnica presente nel fascicolo

dell’accusa, può assumere dignità di prova:

-           nei riti a prova contratta;

-           nel caso di consenso prestato da tutte le parti all’inserimento della consulenza nel fascicolo dibattimentale;

-           nel caso di sopravvenuta impossibilità di ripetizione;

-           nel caso in cui il consulente venga escusso in dibattimento in contradditorio tra le parti.

 

LIMITI

 

Il   PM   non   può   attribuire    al      consulente  compiti               di valutazione giudiziale, ma solo tecnici ed extragiuridici.

 

 

 

Il consulente però deve essere a conoscenza del linguaggio giuridico.

 

Art. 360 cpp - Accertamenti tecnici non ripetibili

  1. Quando gli accertamenti previsti dall'articolo 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici.
  2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 2.
    1. I difensori nonché i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno  diritto di assistere al conferimento dell'incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve.
    2. Qualora, prima del conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti.
    3. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le condizioni  indicate nell'ultima parte del comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento

 

Trattasi di una deroga al principio generale per cui il P.M. non è tenuto a coinvolgere la persona offesa e l'indagato nella fase di effettuazione degli ordinari accertamenti e rilievi.

Parimenti si deroga nei casi in cui l'accertamento tecnico determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile ai sensi dell'art. 117 disp. att. del cpp.

Nel caso di accertamenti irripetibili il PM deve coinvolgere l’indagato e il suo difensore ai quali è riconosciuto il diritto non solo di assistere al  conferimento dell’incarico, ma di partecipare alle operazioni formulando osservazioni e riserve.

La partecipazione dei difensori, delle parti ed, eventualmente, di loro consulenti tecnici, rappresenta una forma di garanzia, meno complessa del vero e proprio incidente probatorio.

La differenza di fondo tra la consulenza tecnica disposta ai sensi dell'art. 359 c.p.p. e quella disposta ai sensi dell'art. 360 c.p.p.  consiste nel fatto che, in questa, è prevista la partecipazione del difensore dell'indagato e che l'elaborato è collocato nel fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 431 c.p.p., così come avviene per la perizia.

 

Gli elaborati dei consulenti tecnici di parte, anche nei casi in cui si tratti di accertamenti tecnici non ripetibili disposti ai sensi dell'art. 360 c.p.p., non possono entrare nel fascicolo del dibattimento di cui all'art. 431 c.p.p., in quanto l'unico modo per utilizzare nel processo penale la consulenza di parte è quello di chiedere, secondo le forme e nei modi di cui agli arti. 468 e 567 c.p.p., che i consulenti vengano sentiti nel dibattimento o eventualmente utilizzare gli elaborati tecnici veicolandoli nel processo sotto forma di memorie.

L'indagato che non abbia formulato riserva di promuovere  incidente probatorio (art. 360, comma 4, c.p.p.) decade  dall'eccezione di inutilizzabilità della consulenza disposta dal P.M. ai sensi dell'art. 360 c.p.p. per difetto del presupposto della non ripetibilità dell'accertamento.

Nel caso in cui il P.M. proceda ad accertamento tecnico irripetibile senza dare avviso alla persona indagata e al suo difensore, la giurisprudenza ritiene che non si realizzi un'ipotesi di inutilizzabilità del mezzo ma una nullità ex art. 178, comma 1, c.p.p., la quale può essere fatta valere fino a quando non venga deliberata la sentenza di primo grado.

 

ATTUAZIONE                (PARZIALE)                                          DEL

CONTRADDITORIO

La funzione del predetto articolo è quella di garantire il principio del contradditorio anche nella fase delle indagini preliminari. Serve per garantire un dialogo tra accusa e difesa che tuttavia può definirsi parziale attesa l’assenza del giudice.

L’art. 360 cpp prevede così una deroga al principio di formazione della prova in dibattimento.

 

IRRIPETIBILITA’

Rappresenta il presupposto necessario per l’applicazione del predetto articolo. La norma non offre una chiara definizione. La giurisprudenza ha pertanto precisato come la non  ripetibilità sussista in presenza di situazioni modificabili per il decorso del tempo, e ricollegato alla modificazione di cose, luoghi, persone.

 

 

 

 

 

 

 

“La logica è l'anatomia del pensiero.”

 

JOHN LOCKE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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